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... destiné aux assistantes maternelles, ainsi qu'aux parents employeurs.

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Seront évoquées les questions auxquelles sont habituellement confrontés les parents employeurs et les assistantes maternelles salariées à l'occasion du contrat de travail qui les lie.

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Vous pouvez poser vos questions ou adresser vos commentaires via la page contact de notre site : ici

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Le Blog se décompose en trois volets : les questions, les actualités de jurisprudence et les modèles de documents.

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En aucune manière, les réponses qui seront données ne vaudront consultation juridique, de même qu'en aucune manière elles ne sauront engager d'une manière ou d'une autre la responsabilité du rédacteur des présentes.

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​​​Question 1 : "J'ai été employée par des parents pendant plusieurs mois à l'occasion d'un contrat sur année incomplète. L'employeur a mis fin au contrat et, un an plus tard, l'employeur ne m'a toujours pas réglé mon dernier mois et les autres sommes dues à la fin du contrat. J'ai néanmoins signé le reçu pour solde de tout compte. Puis-je encore récupérer les sommes dues ?"

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--La loi n°2013/504 du 14 juin 2013 a fixé la prescription en matière de salaire à trois années. Ce qui signifie que l'assistante maternelle a encore un délai de deux années avant de voir une éventuelle réclamation prescrite. Sur le plan de la preuve, le reçu pour solde de tout compte est un élément en faveur de l'employeur. Pour autant, il garde toujours la charge de la preuve d'un paiement effectif (virement bancaire, accusé de réception de paiement,...). A défaut, il reste tenu au paiement.

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Jurisprudence 1 : Auparavant, le règlement du salaire de l'assistante maternelle avait lieu le plus souvent en l'espèce "de la main à la main", sans aucune trace. Cette pratique perdure toujours dans une certaine mesure. La Cour de cassation est venue rappeler que cette pratique était avant tout au risque de l'employeur.

 

-- Dans un arrêt du 27 septembre 2017, elle a rappelé que conformément à l'article 1315 du Code civil, celui qui se prétend libéré d'une obligation doit pouvoir en justifier. En somme, dans cette affaire où le règlement avait lieu en espèces, l'employeur produisait des relevés de compte, où apparaissaient des retraits d'argent, au conseil des prud'hommes pour justifier des paiements. La Cour de cassation a considéré fort logiquement que ces seuls relevés de compte ne pouvaient constituer la preuve de paiements libératoires.

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Document 1 : Courrier de l'assistante maternelle réclamant un arriéré de salaire au parent employeur.

 

...le document se trouve ici

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​​​Question 2 : Lorsqu'une assistante maternelle travaille la nuit, au moins occasionnellement,  comment est fixée sa rémunération ?

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Faute de dispositions dans la convention collective, il doit être considéré que tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures est considéré comme du travail de nuit (article L3122–20 du Code du travail) et régi par les dispositions des articles L3122-1 et suivants du Code du travail. En l’espèce, la pratique dans le milieu est parfois de convenir d’un forfait pour la nuit ou bien encore un tarif avantageux pour le parent employeur, du fait que pendant cette période l’enfant dort. En toute hypothèse, la rémunération qui sera due à l’assistante maternelle ne pourra être inférieure à celle fixée au contrat. L’article L3122–8 du Code du travail précise que la compensation de cette contrainte pour la salariée aura lieu par le bénéfice d’un repos compensateur (jour chômé et payé) et éventuellement en plus par une compensation salariale (majoration du taux horaire fixé au contrat). Telles sont les bases sur lesquelles la rémunération et la compensation du travail de nuit doivent être fixées. En somme, la rémunération de l'ASMAT de peut être inférieure à celle fixée pour les horaires de journée au contrat et elle devrait même être supérieure.

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​​​Document 2 : Engagement réciproque

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...le document se trouve ici

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Jurisprudence 1 : l'ASMAT et l'arrêt maladie.

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Dans cet arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 février 2016, les juges saisis ont eu l’occasion de confronter la réalité de l’assistante maternelle avec le droit positif. Dans cette espèce, l’assistante maternelle avait bénéficié, comme tout salarié, d’un arrêt de travail lié à une tendinite de l’épaule droite, symptôme classique chez l’assistante maternelle (?). La Cour a fort logiquement considéré que les textes du Code de la Sécurité Sociale relatifs à la contestation d’un avis médical – en l’occurrence, l’avis médical indiquait que l’assistante maternelle pouvait parfaitement reprendre un travail… autre que celui d’assistante maternelle ! – étaient applicables à l’assistante maternelle, comme à tout salarié. Par contre, les juges ont fait l’économie de prendre en considération la réalité de ce métier à cheval entre le salariat et le travailleur indépendant puisqu’ils ont considéré que la salariée était une salariée lambda qui pourrait parfaitement exercer n’importe quel métier, assistante maternelle ou autre, et uniquement autre. Ignorant ainsi le caractère sui generis de cette activité professionnelle et la situation singulière de ces salariés.

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​​Question 3 : (thème : droit à jours de congés supplémentaires) Pour bénéficier de jours supplémentaires, il faut avoir un certain nombre de jour de congés pris après le 31 octobre, hormis la 5ème semaine. Peut-on dès lors comptabiliser la 4e semaine prise à Noël, par exemple, sachant que les trois précédentes ont été prises en août ?

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Tout d'abord, pour mémoire, le droit à congé est au maximum de 30 jours.

L'article L3141–9 du Code du travail rappelle les conditions pour obtenir des jours supplémentaires :
– avoir moins de 21 ans au 30 avril de l'année précédente = 2 jours de congés en plus par enfant à charge de - de 15 ans au 30 avril ou un jour si le congé est inférieur à 6 jours;
– avoir 21 ans et plus = 2 jours de congés en plus par enfant à charge de - de 15 ans au 30 avril.

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Ce droit est toujours ouvert tant que le contrat est en cours à la fin de la période de référence.

S'agissant du fractionnement des congés, lorsque les droits à congés payés dépassent 2 semaines, le solde des congés (hors 5e semaine de congés) peut être pris pendant ou en dehors de la période s'étalant du 1er mai au 31 octobre, de façon continue ou non :
– la prise de ces congés en dehors de la période allant du 1er mai au 31 octobre peut donner droit à un ou 2 jours supplémentaires pour fractionnement :
– 2 jours ouvrables si le nombre total de jours ouvrables pris en dehors de la période est de 6 jours ;
– un jour ouvrable si le nombre total de jours ouvrables pris en dehors de la période est de 3, 4 ou 5 jours.

En définitive, la réponse à la question posée est affirmative. Ainsi, dès qu'il y a fractionnement des congés, y compris à Noël, l'ASMAT acquiert un jour supplémentaire de congé, voire 2, tant que ce n'est pas la 5e semaine de congés.

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​Question 4 : (thème : jours fériés et semaine de congés) : Doit-on décompter ou pas les jours fériés comme jours ouvrables lorsque l'on prend des semaines de congés ? À part le 1er mai, qui est payé en plus, qu'en est-il des autres jours qui sont inclus dans les congés, comme le 25 décembre et le 15 août ? Et comment se fait le calcul dans ce    cas ?

Les jours ouvrables correspondent à chaque jour de la semaine, du lundi au samedi, à l'exception du dimanche et des jours fériés chômés. Une semaine « normale » comprend donc 6 jours ouvrables.

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Les jours fériés seront chômés, et donc payés, dès lors que cela est repris au contrat et ce après l'écoulement de 3 mois de contrat. Le 1er mai sera systématiquement chômé et donc payé.

Lorsqu'une ASMAT part en congé, qu'elle accueille l'enfant à temps plein ou à temps    partiel :
– le premier jour de congé à décompter est le premier jour ouvrable où elle aurait dû accueillir l'enfant ;
– le dernier jour de congé à décompter est le dernier jour ouvrable précédant la reprise de l'accueil de l'enfant.

Tout jour férié chômé inclus dans une période de congé n'est pas décompté en jour ouvrable.

Un jour férié chômé n'entraîne pas de retenue sur salaire. Ce n'est pas une absence.

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Jurisprudence (droit positif ) 2 : l'ASMAT et la Qualité de l'Air Intérieur (QAI)

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Le lieu d'exercice du travail des ASMAT, et subséquemment les ASMAT elles-mêmes, bénéficient d'une bienveillance relative des pouvoirs publics en ce qu'elles ne doivent pas respecter une même règlementation que les autres lieux recevant habituellement un (très) jeune public.

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Ainsi, les crèches en particulier sont depuis le 1er janvier 2018 astreintes à une nouvelle obligation, à savoir celle de mettre en place des mesures de surveillance de la QAI.

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Le cadre règlementaire se décline sous quatre axes :

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- l'évaluation des moyens d'aération tous les 7 ans,

- la réalisation de diagnostic de la QAI,

- la mise en place d'un plan d'action visant à prévenir la présence de certains polluants,

- à défaut de plan d'action, la mise en œuvre d'une campagne de mesure de polluants à réaliser par un organisme accrédité.

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Il en va autrement pour les ASMAT, dès lors qu'à ce jour leur lieu de travail n'est pas considéré comme un EPR (Établissement Recevant du Public), alors que dans les faits, il en est pourtant ainsi.

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Quid des MAM, qui ont encore un autre statut particulier, structure intermédiaire entre les ASMAT et les crèches. Nul doute qu'un jour, la question se posera de leur appliquer un régime calqué sur celui des crèches, comme un EPR à part entière.

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En toute hypothèse, pour le bien et la santé de tous, il convient d'avoir conscience de la qualité de l'environnement dans lequel chacun vit et travaille.

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Pour approfondir la question sur la QAI, c'est : ici

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​​Question 5 : Les ASMAT sont contraintes de déclarer sur leur déclaration d'impôt les frais de repas même si le repas est apporté par les parents. Qu'en est-il de cette notion d'avantage en nature ?  Par ailleurs, j'utilise du gaz ou de l'électricité, de l'eau pour faire chauffer la nourriture. Est-ce également un avantage en nature lorsque je donne le biberon (hors lait maternel). Quel est le risque de ne pas déclarer cet avantage en nature ?

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En droit du travail, l'avantage en nature se définit comme une composante à part entière du salaire qui n'est pas payée en argent. Il s'agit le plus souvent de la fourniture de nourriture ou de la mise à disposition d'un véhicule ou encore d'un logement de fonction. La valeur en argent de tout avantage en nature être prise en compte pour le calcul des cotisations sociales et l'imposition sur le revenu.

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S'agissant des ASMAT, seul le cas de la fourniture du repas de l’enfant par le parent-employeur à l'ASMAT est considéré comme un avantage en nature. Les autres frais (eau, électricité, biberons, ...) liés à l'exercice de l’activité de l'ASMAT sont valorisés et intégrés dans l'indemnité d'entretien, également à déclarer bien entendu.

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Le fisc a produit une note en février 2018 à destination des ASMAT sur la problématique de leur déclaration de revenus et en particulier sur l'avantage en nature, tout en donnant un chiffrage - par défaut - à cet avantage en nature par fourniture de repas par le parent-employeur (annexe).

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Les risques y afférents en cas de non-déclaration est un redressement fiscal par le fisc, mais également des sanctions via l'Urssaf, collecteur des diverses cotisations.

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En contrepartie, cet avantage en nature profite également à l'ASMAT car son montant, intégré au salaire stricto sensu, être pris en compte pour calculer notamment les indemnités de fin de contrat (licenciement, indemnité de congés payés,..).

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Question 6 : Une assistante maternelle peut-elle recevoir une autre assistante maternelle à son domicile sur le temps d'accueil des enfants ?

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L'assistante maternelle reçoit un agrément pour recevoir tel nombre d'enfant dans tel cadre de vie (son logement familial). Ce faisant, hormis les cas de regroupement des assistantes maternelles au sein des RAM en particulier et hormis ses propres enfants qui seront déclarés, pendant son temps de travail, elle ne peut accueillir à son domicile plus d'enfants que n'autorise son agrément, sauf à s'exposer à être en infraction avec le service d'agrément.

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Il en va également de ses assurances professionnelles, où l'assistante maternelle n'est assurée que dans le cadre du respect de son agrément.

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Question 7 : Quel type de contrat et comment calculer une mensualisation de janvier à aout, sachant qu'une assistante maternelle va travailler 31 semaines, 46 heures par semaine avec un taux horaire de 3 euros. L'assistante maternelle se pose d'autres questions : doit-on  diviser par 8 où 12 ? aura-t-elle 8 mois de salaires ou bien 12 ?

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Sauf s'il s'agit de circonstances justifiant un CDD (remplacement d'une ASMAT,...), le contrat sera un CDI.

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Pour ce contrat qui sera un CDI dans le cadre d'une année incomplète, la mensualisation sera de 356,50 euros.

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En l'occurence, l'assistante maternelle aura un salaire mensualisé pendant 8 mois.

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Question 8 : Un contrat de travail, type CDI, est suspendu suite à un arrêt maladie de l'ASMAT. Un nouveau contrat de type CDD est conclu avec une nouvelle ASMAT. Finalement, l'enfant est scolarisé. Comment terminer ces deux contrats ? Doit-on comptabiliser des jours de congés payés pendant la période de maladie de l'ASMAT ?

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Dans l'un et l'autre contrat, il y a lieu de faire une fin de contrat après licenciement de l'employeur et de calculer les congés payés restant éventuellement à liquider sur n-1, l'indemnité de congés payés, la régularisation et l'indemnité de rupture de contrat. Dans l'un et l'autre contrat, le parent sera également tenu de remettre à l'assistante maternelle les documents de fin du contrat de travail.

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Les congés payés ne seront pas comptabilisés pendant l'arrêt maladie, l'ASMAT ne travaillant pas et étant indemnisé par la Sécurité Sociale et l'IRCEM.

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Question 9 : En cas de divorce des parents, l’autorité parentale est exercée par les deux parents, seulement le contrat de travail a été établi uniquement au nom de la mère. Dois-je dès lors faire signer les autorisations concernant les déplacements en voiture, les sorties et le droit à l'image par le père ? Y-a-t'il autre chose à faire ?

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Par principe, tout contrat doit être au nom des deux parents ; ce qui évite ce genre de questionnement en cas de séparation. En pratique, il est même conseillé d'établir un original pour chaque parent.

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Dans ce cas, à présent, l'idéal serait de faire signer par le père le contrat d'origine - et toutes les annexes -  en mettant la date du jour de signature.

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La signature par le père des seules annexes du contrat est insuffisante.

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Question 10 : Peut-on mettre le genre de clause suivante dans un contrat :" "Règlement du salaire et de ses accessoires au plus tard le 10 de chaque mois. En cas de non respect de cette date, l'assistante maternelle se réserve le droit de mettre fin au contrat dans le respect du délai de prévenance."

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Il est tout d'abord rappelé que toute clause peut être négociée dans un contrat et que chaque partie peut mettre fin au contrat sans motif en respectant le délai de préavis légal.

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En pratique, ce type de clause a néanmoins l'avantage d'attirer l'attention du parent-employeur sur l'importance de régler à temps le salaire et du côté de la salariée de la prémunir contre une (improbable) action du parent-employeur qui reprocherait à la salariée une rupture brutale du contrat.

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Dans l'idéal, l'assistante maternelle étant mensualisée, il est opportun de mettre en place un prélèvement automatique pour telle période et à hauteur de tel montant (celui de la mensualisation) ou à tout le moins un virement automatique. Dans ce cas, seulement épisodiquement en fonction de certains évènements (absence,...) un complément de salaire serait à régler par virement par le parent-employeur.

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Question 11 : Existe-t-il un document ou un texte expliquant ce qu'est un temps      partiel ?

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Depuis récemment, certains conseils départementaux accordent des agréments à temps partiel.

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La question est alors de savoir à quoi correspond "un temps partiel" en nombre de jours et d'heures.

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En l'espèce, la convention collective ne fait pas état d'une durée de travail hebdomadaire, la durée légale de 35 heures doit donc s'appliquer.

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De même, le Code du travail précise que la durée hebdomadaire minimum est de 24 heures / semaine (Article L3123-14-1CT).

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Ce qui signifie qu'en définitive, un temps partiel - y compris pour l'assistante maternelle - doit être compris entre 24 et 35 heures par semaine